●导语：

2025年3月到4月，广州市增城区姚某、杜某等人一拍即合，凑钱入股，在广州市某村支起了赌博摊子，隔三差五组织人玩“斗牛大吃小”，自己坐庄抽水赚差价。还拉上宋某、吴某当荷手专职抽水，刘某管牌、递烟、送槟榔兼望风，姚某负责运赌具、盯场子，卞某专门给赌客手机贴膜防偷拍，连停车场都安排了人把守，分工那叫一个“精细”。

律师提醒：开设赌场不是“做生意”，组织赌博、提供场所、参与抽水分工，哪怕只是帮忙望风、递牌、贴膜，只要明知是赌场仍参与其中，就可能构成开设赌场罪的共犯。别以为打个杂、站个岗就没责任，法律面前，没有“局外人”，只有“同案人”！

●案情回顾：

2025年3月至2月8日，犯罪嫌疑人姚某、杜某等人经商量策划，共同出资入股，分别在广州市某村开设赌场，多次组织他人以“斗牛大吃小”方式进行赌博并从中抽头渔利，并招揽犯罪嫌疑人宋某、吴某为赌场的荷手并负责抽水，犯罪嫌疑人刘某负责保管扑克牌、派香烟、槟榔等后勤工作并负责现场看风，犯罪嫌疑人姚某为赌场运送赌具并看风，犯罪嫌疑人卞某为赌客贴手机摄像头防止拍摄并看风，犯罪嫌疑人姚某管理停车场并看风。

2025年2月8日，广州市公安局某区分局查获该赌场，现场抓获犯罪嫌疑人姚某、杜某等人，缴获赌场抽头渔利3万元。

犯罪嫌疑人杜某被广州市公安局某区分局刑事拘留后，其家属心急如焚，几经辗转找到了广东中泽律师事务所增城分所（增城分所在看守所附近），咨询案件的定性以及应对的法律方案。律师了解案件详情后，建议家属全权委托专业刑事律师处理，首先会见了解案件情况，提供法律咨询法律帮助，安抚犯罪嫌疑人情绪，同时以专业的法律素养研判案件的走向，家属当即决定签署委托合同。接受委托后，卿律师团队安排李峰律师主办，一方面做好取保候审的工作，另一方面准备案件的辩护意见。

广州市某区人民检察批准逮捕犯罪嫌疑人杜某，案件继续侦查完毕，案件进入审查起诉阶段。广州市某区人民检察院经审查认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分指控被告人姚某、杜某等人犯开设赌场罪。公诉机关认为，被告人姚某、杜某等人的行为均已构成开设赌场罪，情节严重。提请该区人民法院依法判处刑罚。区检察院建议判处被告人杜某有期徒刑五年二个月至五年四个月，并处罚金。

主办律师仔细审阅公诉机关的起诉书后，召集团队开会讨论，大家最后指出起诉书在事实认定和法律适用上均存在明显问题，该案的抽头渔利数额存在争议，即使抽头渔利数额达到三万，也不当然构成“情节严重”，建议被告人杜某做好准备积极应诉。主办律师进一步解释，律师需要先到法院调取完整案卷，待全面查阅卷宗材料并与杜某多次深入沟通后，才能形成清晰的辩护策略。主办律师同时把话讲得通透——不构成“情节严重”的加重量刑情节，固然是最好结果，即便最终未能如愿，至少尽到了全部努力，不会留下遗憾。

同时主办律师也与家属沟通，一旦认定为不构成“情节严重”，最坏的结果5年以上，如果能够打掉情节严重，则是5年以下；家属被卿律师的专业判断和坦诚态度说服，加之卿律师扎根刑事辩护二十余年，实战经验丰富，对降档量刑更加有信心。律师团队迅速投入工作，细致研究全案证据材料，多次会见杜某了解案情细节，同时向家属提供了全面、详尽的法律分析与应对方案。律师团队经审慎研判，对起诉书指控的罪名不持异议，但对认定“情节严重”的量刑依据及公诉机关的量刑建议持不同意见，具体辩护意见如下：

◆意见1：

被告人吴某供述被抓当天的水钱是25000元，周某对于水钱的交代前后不一致，翟某的证言与周某的交代也不一致，因此应当认定开设赌场的抽水在3万元以下,指控被告人杜某开设赌场情节严重，属于事实不清、证据不足;

◆意见2：

退一步讲，即使开设赌场抽头渔利超过3万元，不一定是情节严重。《中华人民共和国刑法修正案(十一)》将开设赌场罪情节严重的法定刑由三年提升至五年，但却没有出台新的司法解释明确情节严重的标准，旧司法指导性文件不能当然解释《中华人民共和国刑法修正案(十一)》修正的开设赌场罪。根据之前的规定，抽头渔利达到3万元以上属于情节，其对应的是3年以上有期徒刑，因此在没有新的司法解释出台之前，根据有利于被告人的处理，不能直接认定抽头渔利3万元以就属于情节严重，判处5年以上有期徒刑。如果这样判决对被告人不公平，也有违背立法精神。

◆意见3：

本案的场地、工作人员均是姚某找的，被告人杜某也是受姚某指挥，被告人杜某在本案中起次要作用，是从犯。

◆意见4：

被告人杜某一贯表现良好，没有前科劣迹，归案后积极配合公安机关调查，如实供述，认罪态度好，愿意认罪认罚，依法可以对其从轻处罚。

◆意见5：

被告人杜某患有某疾病，长期羁押不利于健康，希望法庭判处其缓刑。

法院认为，被告人姚某、杜某等人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人姚某、杜某等人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，惟指控构成情节严重有误，本院予以纠正。被告人杜某归案后均能如实供述主要的犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。辩护人提出与上述一致的辩护意见有理，本院予以采纳。公诉机关提出的量刑建议与被告人的罪责不相适应，本院予以调整。依法判决：被告人杜某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。

法院的判决在量刑上采纳了律师的辩护意见，对比公诉机关提请法院判处被告人杜某有期徒刑五年二个月至五年四个月的量刑建议，法院最终判决为有期徒刑二年六个月，相差三年两个月！

●案件点评：

广东中泽律师事务所主任卿爱国律师认为，该案的争议焦点主要是:本案是否构成情节严重。即使案发当日的抽头渔利数额已经达到3万元，本案也不属于情节严重。理由如下：

《中华人民共和国刑法修正案(十一)》施行后，开设赌场罪情节严重的最低法定刑由三年提高至五年。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》基于刑法修正前的开设赌场罪，以抽头渔利3万元认定为情节严重，对应最低法定刑为有期徒刑三年。《中华人民共和国刑法修正案(十一)》施行后，如果继续参照3万元标准认定为情节严重，对应最低法定刑为有期徒刑五年，罪难以做到罪责刑相适应。

司法解释的效力依附于所解释的法律，其适用时间与所解释法律的施行期间相始终。一旦刑法条文对个罪构成或刑罚作出重大修改，原有司法解释所依托的规范基础即发生变动，其标准不再当然适用于修正后的条文，即使该解释未被明文废止，亦不表明其具备解释新法的正当资格。在尚无新的司法解释就开设赌场罪“情节严重”的数额标准作出明确规定前，参照《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”及刑法第十二条所体现的从旧兼从轻原则精神，对存疑情形应作有利于被告人的认定。

在刑事审判参考第1604号指导案例中，被告人抽头渔利达6.8万元，没有其他特殊情节，法院没有认定其构成情节严重。因此，对开设赌场件犯罪事实、性质、在严格把握犯罪数额的同时，应综合考量案情节和社会危害程度及被告人的主观恶性等情况，以此对开设赌场罪情节严重作出审慎判断。本案中，综合考虑犯罪数额及没有其他特殊情节等情况，不宜认定为情节严重。在这些案件中，可能连检察官和法官都没有注意到或考虑到修改刑法后，对原司法解释的适用问题。如果检察官和法官没有注意到这一点，家属和被告人肯定不知道，该案多个律师和检察官都没有考虑到有利于被告人的这一点，万一判了被告人和家属、律师没想到这一点，最终都认为判决没错，坐牢后都不知道问题出在哪？所以，有专业刑事律师的介入辩护，比检察院原建议量刑减少两年半，辩护的效果非常好。

●法条：

《中华人民共和国刑法》

第三百零三条【赌博罪、开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

第一条【关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准】利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

（八）其他情节严重的情形。

（注：为保护隐私，本文部分名字、时间、地址稍有变化。本文作者：广东中泽律师事务所主任卿爱国、实习生张森萍）