深圳市徐某集资诈骗罪案上诉减刑3年

广 东 省 高 级 人 民 法 院

刑 事 判 决 书

(2021)粤刑终XXXX、XXXX号

原公诉机关广东省深圳市人民检察院。

上诉人(原审被告人)朱X，男，19XX年X月X日出生，汉族，文化程度大专，广州XX集团负责人，户籍所在地辽宁省，住广东省广州市海珠区。2017年1月16日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。

辩护人蒋XX，北京市XX律师事务所律师。

辩护人王XX，广东XX律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)徐X，女，19XX年X月X日出生，汉族，文化程度大学，深圳XX有限公司总经理，住广东省深圳市福田区。2017年3月13日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于深圳市第三看守所。

辩护人卢翠玲、黄利芳，广东中泽律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)朱X峰，女，19XX年X月X日出生，汉族，文化程度研究生，深圳前海XX有限公司法定代表人，户籍所在地辽宁省沈阳市,住广东省广州市海珠区。2017年4月6日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于深圳市第三看守所。

辩护人万XX，广东XX律师事务所律师。

广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人朱X、徐X、朱X峰犯集资诈骗罪一案，于2018年9月6日作出(2017)粤03刑初XX号刑事判决：

(一)被告人朱X犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5000万元；

(二)被告人徐X犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产人民币500万元；

(三)被告人朱X峰犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50万元；

(四)从被告人朱X处缴获的赃款港币5900元、人民币20000元、美金1200元，依法按比例发还被害人；

(五)由公安机关继续追缴赃款、赃物，按比例发还各被害人。

宣判后，三名被告人均不服，提出上诉。本院经审理于2019年6月18日作出(2019)粤刑终XX号刑事裁定，撤销原判，发回重审。重审期间，广东省深圳市人民检察院补充起诉，广东省深圳市中级人民法院于2020年10月16日作出(2019)粤03刑初XX号、(2020)粤03刑初XX号刑事判决。宣判后，被告人朱X、徐X、朱X峰仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提讯上诉人、听取辩护人意见，认为案件主要事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。

原判认定：(一)2013年12月，被告人朱XX、朱X峰注册成立深圳前海德X基金管理有限公司(以下简称德隆公司)。2014年6月，朱X、朱X峰和被告人徐X共同成立深圳亨德亿盈资产管理有限公司(以下简称X盈公司),由徐X担任总经理负责具体运营。2014年6月起，被告人朱X、朱X峰、徐X等人在未向有关部门备案的情况下，以XX公司名义对外发行XX、XX等多支合伙型私募基金，由X盈公司代销发行。X盈公司以业务员对外宣传方式，向不特定投资者谎称上述基金分别从事投资赎楼及汇票贴现业务，并承诺给予年利率10-15%的固定收益回报。为增 加投资者的信任，朱X还提供了并无实际担保能力的广东XX担保有限公司为基金发行提供担保。在XX、XX发行过程中，XX公司和X盈公司不仅未按私募基金管理规定进行投资人资格审核，反而以多人拼单变相拆分基金份额、投资越多利息越高、诱导和协助投资人采用房产抵押获取投资款等方式吸引投资人投资。经查，XX公司、X盈公司所吸收的投资款除部分用于返还投资人本息及公司运营外，其余均由朱X、朱X峰、徐X等人非法控制占有。2016年12月，XX公司、X盈公司无法正常兑付投资人本息，致使大量投资人本息无法收回。据统计，XX公司、X盈公司采取上述方式吸收投资人投资款共计人民币367,110,000元，除返本付息外，尚有人民币147,535,145.69元未能返还。

(二)2016年8月，被告人朱X明与其妻子谢X(已死亡),共同合谋，指使广州XX教育集团(以下简称力X集团)员工，以其实际控制的深圳前海XX基金管理有限公司(以下简称德X公司)名义，在广州市体育西路XX区开展德X公司私募基金项目的推广活动，向社会公众宣传该基金发行目的是对力X集团所设立的广州XX教育发展有限公司(以下简称天X公司)以下进行股权投资，由力X集团提供连带责任保证担保，承诺投资保本收益。2017年1月被告人朱X因在深圳涉嫌集资诈骗被抓之后，由谢X继续向相关投资者推销德X精英一号基金。从2016年10月至2017年3月间，德X公司分别与丁X荣、郭X贤、龙X华等12名投资人签订投资协议，由上述投资人将共计人民币3660万元转入户名为德X精英一号教育产业投资(深圳)合伙企业(有限合伙)的账户内。德X公司收取上述投资款后，未按约定用途对天X公司进行股权投资，而是将大部分资金转入涉嫌集资诈骗的德X基金用于偿还投资款，小部分资金用于支付员工工资以及德X公司投资者的收益等用途。经查，2016年10月至2017年10月，德X公司通过以上方式吸收12名投资者投资款共计人民币3660万元，已支付收益共计人民币385.321477万元，造成12名投资者实际损失共计人民币3274.678523元。

原判认定上述事实，有书证、鉴定意见、证人证言等证据证实，被告人朱X、徐X、朱X峰亦供述与辩解在案。

原审法院认为，被告人朱X、徐X、朱X峰无视国家法律，以非法占有为目的，以高息为诱饵，以不具备担保能力的公司设立担保，使用欺诈方式向社会不特定公众非法吸收资金，在非法集资 后，将集资款转入个人控制的账户内供个人使用和挥霍，造成投资者巨额经济损失，数额特别巨大；被告人朱X还伙同妻子谢X以股权投资为诱饵，使用欺诈方式向社会公众非法吸收资金，在非法集资后，将集资款挪作他用，造成投资者巨额经济损失，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，被告人朱X、徐X分工合作，相互配合，共同实施集资诈骗犯罪，且均不如实供述涉案资金具体去向，相互推诿，在集资诈骗活动中均起主要作用，系本案主犯。被告人朱X峰受朱X纠集参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条之规定，作出判决：

(一)被告人朱X犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元。

(二)被告人徐X犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币40万元。

(三)被告人朱X峰犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30万元。

(四)赃款由公安机关继续追缴，追缴部分依法分别按比例发还被害人；在案扣押、冻结的款项依法分别按比例发还被害人；在案查封、扣押的财物等变价后依法分别按比例发还被害人，不足部分责令继续退赔并依法按照同等原则分别发还。

1.上诉人朱X上诉提出：(1)对于德隆案，其不是涉案公司的实际控制人，仅是实际投资人。公司完全由徐X负责经营，其对徐X的经营不参与、不知情，指控的犯罪行为均是徐X策划实施的，徐X还经营其他几支基金，其完全不知道，说明徐X有策划实施的能力和相应的团队。其不认识投资人，也不认识团队的人，其与徐X在电子邮件往来提出的意见仅为大股东与经营者的正常交流，并非指挥控制。在资金方面，其只是被动的接受者，决定权在徐X，并已按照徐X的指令将全部过账资金转回到徐X指定的账户，来往资金基本相等，其从未控制账户的U盾，无法知道资金如何实际使用；当时徐X解释用个人账户走账是为了避税，其无从判断徐的真实目的及是否违法，既然资金由徐X实际控制，她才是真正的犯罪 者。因此，原判认定其为涉案公司的实际控制人、徐X为实际经营 者与事实严重不符。(2)对于德信案，其没有与谢X共同实施非法 集资行为。德X精英一号基金的运作与资金管控全部由谢X自行实施，其没有参与，也不知情，其被刑拘后基金还在经营足以证明与 其无关；之后力德集团及天信公司在2017年4、5月份还从九江银行获得2000万元贷款，足以表明天信公司经营控制人是谢X；资金从天信公司到工商银行账户后再返还到徐X指定的乐享、汇享基金的账户，也是谢X调动使用，与其无关。(3)原判在事实不清、证据不足的情况下，笼统认定其与徐X分工合作、相互配合，共同实施犯罪，起主要作用，且互相推诿，不如实供述等，明显属于断章取义，主观臆断。请求二审改判其无罪。

上诉人朱X的辩护人提出：(1)本案事实不清，影响定罪量刑。本案的核心是谁是涉案各实际控制人以及资金的流向。朱X没有履行过实际控制人的地位，徐X才是公司的实际控制人。朱X不认识投资者，对销售环节不知情，流进朱X账户和回流至合伙企业的资金是清晰的，其未参与实际运营，没有集资诈骗行为，没有非法占有目的，指控其构成犯罪证据不足。徐X是涉案公司的实际控制者，其把涉案资金转给朱X保管，把朱X作为资金池使用，朱只是被动接受，如果不按徐的要求转回则徐是不会继续转款的，资金的实际控制人始终是徐X。徐X在运营中存在隐匿资金的嫌疑，其本人与亲属有来源不清的巨额财产，不排除其从公司得 到好处并转移挪用。朱X与徐X责任不同，其不是公司实际控制 者，即使构成犯罪也应以非法吸收公众存款罪追究责任。(2)原一审判决被二审撤销、发回重审后，一审法院对本案没有进行补充侦查，直接又进行判决，案件事实不清，证据不足的性质没有变化；本案审计报告事实不清，遗漏徐X的两个收款银行账户未进行审计，直接影响案件基本事实的认定；新的线索朱X峰与徐X的微信聊天记录显示，徐X不仅是涉案的德隆公司的实际经营人，也是实际控制人，朱X兄妹只是投资人，应对徐X、朱X、朱X峰的微信聊天记录全面补充侦查，否则不能认定朱X、朱X峰构成集资诈骗罪；本案没有查清的事实很多，包括朱X被徐X诈骗、朱X与徐X在案中的地位，未返还基金投资人1.4亿多元的去向，涉案 基金产品的设计情况，徐X亲属名下出现巨额财产等，直接关系到本案的审理和判决。二审法院应将案件退查。(3)对检察机关追加起诉的德X公司部分事实，朱X不是德X公司股东，亦未参与该公司的任何经营管理，朱X被拘留后德X公司仍在开展活动更加说明这一点。德X公司的资金确实投入了天信公司，至于天信公司涉嫌挪用应另案处理，本案不应追究德X公司及朱X集资诈骗的责任。(4)朱X没有非法占有目的，本案即便是集资诈骗，犯罪实施人也是徐X而非朱X、朱X峰，他们是徐X诈骗的受害人而非共犯。朱X即使有责任，也情节轻微，不足以作为犯罪处理，退一步说应按照集资诈骗罪从犯从轻处罚。

2.上诉人徐X上诉提出：由于朱X、朱X峰兄妹栽赃、推卸责任，原判错误地将其与朱氏兄妹认定为同伙，明显与事实不符。(1)原判认定其为涉案公司的实际经营者明显错误，证据不足。德隆和X盈公司都是朱氏兄妹实际控制的公司，但始终是独立运营的，其名为总裁，实际上只是受雇于朱X的普通员工，负责执行老板的安排，没有股权、分红和提成，无意中成为犯罪的工具，因此案发后第一个通知投资人并第一个报案，阻止了朱X外逃。书证和证人证言都证实朱X峰才是涉案产品发行方德隆公司的法人、股东，实际掌握公司的公章、账户并控制涉案款中转的“任X”账户，她才是德隆公司的实际经营者。(2)原判认定其有非法占有目的属于主观臆断，证据不足。X盈公司销售德隆公司的基金是朱X的决定，在当时也是符合私募基金的管理规定的，不能因为朱X最终侵占投资款而认定其之前的销售行为不合法。审计表明涉案资金都在朱氏兄妹控制的账户中流转，其未实际控制，朱氏兄妹声称资金按照其指令划转明显是谎言。涉案业务代销停止后朱X撤资，其与其他高管接收X盈公司后发行多支基金，均办理正规手续，累计高达73亿元全部如期兑付，表明其不可能有犯罪意图。其与亲属是德X基金的最大投资人，尚有1616万元本金未收回，是最大的受害人，不可能自己诈骗自己。(3)原判笼统地将其与朱氏兄妹视为一体，认定三人将集资款转入个人控制账户内供个人使用和挥霍与审计结论不一致，明显与事实不符。所有投资款最终都转入德X基金账户，转账凭证均附在合同中，没有一分钱留在其账户内被其占有；资金统一流向“任X”账户后最终流向朱X、谢X、朱X峰等人账户，审计显示朱X有消费使用，朱X峰使用过投资款，但没有反映有投资款流向其账户或者其消费使用挥霍；德信案的审计报告反映资金流向与德隆案相同，说明两者涉案资金都是朱氏兄妹控制，其没有参与资金安排，没有实际控制，不是诈骗团伙的成员；朱氏兄妹转给其账户的资金是其作为股东的投资经营费用，专款专用，全部用于员工工资、房租水电、利息支出等经营用途，且审计没有发现问题，不能认定其非法占有、使用和挥霍。(4)原判认定其为主犯不当。其不是朱氏兄妹犯罪团伙的成员，没有共同实施诈骗，没有共同犯意，不是利益共同体，只是无意识被老板利用，且为此亏损了自己和家属投资的几千万元，不可能与他们共同犯罪，还是主犯。其与其他员工一样，即使有罪，也只是非法吸收公众存款罪，且应是从犯。(5)原判不认定其自首不当。其自动投案后的供述与多名证人证言、书证、审计报告一致，说明其已如实供述，不能因其不知道资金去向就认为其没有如实供述；朱氏兄妹对其指证是有意捏造报复陷害，不能因为与他们陈述不同而认为其不如实供述。(6)原判刑期过重。其行为仅构成非法吸收公众存款罪，是从犯，且有自首，及时报案阻止朱X外逃应认定为重大立功。请求二审依法改判。

上诉人徐X的辩护人提出：(1)上诉人徐X在代销德X系列基金过程中动员亲属以及下属购买，表明其没有意识到该基金涉及集资诈骗；其没有参与公司设立、没有出资、分红、不掌握投资款，不可能清楚朱氏兄妹的意图；在基金无法兑付之后其第一时间通知投资人并向警方报案。这些都表明其没有参与集资诈骗的动机，没有非法占有目的。(2)徐X客观上没有参与虚构投资对象、提供虚假担保、隐匿资金流向、骗取社会公众投资款的行为。德隆公司在徐X入职前已经发行多支基金产品，并非徐X研发；朱X声称其不懂金融业务，指认德X基金完全由徐X操作，但从补充起诉的事实看，朱X深谙此道，还有一个成熟的基金团队；徐X受朱X 雇请在X盈公司任职，仅代销德隆公司的基金，与德隆公司独立运用，原判认定其为涉案公司的实际经营者有混淆概念之嫌；本案诈骗行为都是朱X一手策划、操纵的，徐X从未掌握投资款，没有非法占有和挥霍任何涉案资金。(3)徐X的行为是一种非法吸收公众存款行为，如果二审认定其构成犯罪，应变更为非法吸收公众存款罪，同时鉴于徐X在本案中其辅助作用，应认定为从犯，依法予以从轻或减轻处罚；同时徐X自动投案，其对行为性质的辩解不影响自首的成立，应认定其有自首情节，予以减轻处罚；徐X还提供线索使朱X“信德基金”案件得以侦破，有立功表现，可予减轻处罚；结合徐X主观恶性小、认罪悔罪态度较好等具体情况，请求二审以非法吸收公众存款罪对其在4年有期徒刑左右量刑。

3.上诉人朱X峰上诉提出：其只是德隆公司名义上的法人、股东。没有出资、不拿利润，涉案公司的转账、策划、销售、宣传均未参与，公司的印章不由其保管使用，银行卡不是其保管、操作，不清楚资金的使用和去向，没有也不可能占有涉案资金。任X、李X、朱X的指证以及其本人初期的供述都是根据谢X安排而做出的，把任X、李X所做的工作说成其实施或指使，把与徐X对接的工作说成是其所实施。目的在于使任X、李X不受牵连以及朱X可以不被抓捕、在外面处理纠纷，为此谢X还带大家到大成律师所听律师进行安排，任X、李X都作了虚假陈述，将责任推到其身上。事实上任X、李X是朱X和谢X的员工，其不可能安排她们去做那么多转账等工作。由于谢X的安排，其被刻意突出了与朱X的兄妹关系，承担了不应有的责任。请求改判其无罪。

上诉人朱X峰的辩护人提出：(1)上诉人朱X峰客观上没有实施集资诈骗行为。纵观全案证据，无法证明朱X峰参与德隆公司的经营和管理，无法证明其控制有关账户。其作为挂名的法定代表人，没有金融从业背景，没有能力经营基金公司，实际上也没有参与经营。其涉案的个人银行账户密码和Ukey以及德隆公司公章、私章都是他人控制使用。不能因为朱X峰系法定代表人就直接认定其积极参与了集资诈骗行为。(2)上诉人朱X峰没有教唆或帮助实施集资诈骗行为的故意，且本案主犯朱X、徐X构成集资诈骗罪的关键性事实尚无法查清，证据不足，故不能认定朱X峰为从犯。(3)即使经过审判仍然认定朱X峰的行为构成犯罪，也应考虑其为从犯，应当从轻或者减轻处罚。请求二审对朱X峰改判无罪或适用缓刑。

……

本院认为，上诉人朱X、徐X、朱X峰以非法占有为目的，以高息回报为诱饵，以不具备担保能力的公司设立担保，使用欺骗非法向社会公众非法募集资金，随意支配、使用募集资金，不将资金用于约定用途，造成投资者巨额经济损失，数额巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人朱X组织、指挥并实际控制集资款，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的犯罪承担刑事责任；上诉人徐X受朱X雇请主要负责资金募集，上诉人朱X峰受朱X纠集参与协助实施非法集资活动，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人朱X、朱X峰上诉及其辩护人辩护提出其不构成犯罪、上诉人徐X上诉及其辩护人辩护提出其构成非法吸收公众存款罪的意见经查不能成立，不予采纳；徐X上诉及其辩护人辩护提出徐X属于从犯，要求对其改判较轻刑罚的意见成立，应于采纳。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未准确认定徐X的从犯地位导致对其量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：

一、驳回上诉人朱X、朱X峰的上诉；维持广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03刑初XX号、(2020)粤03刑初XX号刑事判决第一项、第三项对上诉人朱X、朱X峰的定罪量刑、第二项对上诉人徐X的定罪部分以及该判决第四项。

二、撤销广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03刑初587号、(2020)粤03刑初311号刑事判决第二项对上诉人徐X的量刑部分。

三、上诉人徐X犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币40万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月13日起至2025年9月12日止。罚金限于判决生效后一个月内向原审法院缴纳。)

本判决为终审判决。

案件点评：

徐某是深圳市亨德亿隆资产管理有限公司总经理，犯集资诈骗罪被深圳市中级人民法院判处有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产人民币500万元。徐某的父亲万分着急，咨询了不少律师，都觉得不合适，最后听朋友说上诉到广东省高级人民法院的案件最好不要在深圳找律师，在广州市找律师比较好，其无意中在百度看到广东中泽律师事务所所专办刑事案件，且网站上非常多的上诉改判的案例，抱着试一试的态度，联系上了卿爱国主任，卿主任看了判决书后，认为一审判决量刑过重，建议不管找那个律师团队上诉，一定要委托律师团队上诉，另外判处没收个人财产太多。徐某是受雇于老板朱某，资金全部交由老板控制、支配，其在案件中的地位明显是从属于朱某，应认定为从犯。而且其主动向公安机关反映情况，对案件查处有一定积极作用。经过一个多小时的面谈，其父亲决定委托卿爱国律师上诉，卿律师安排资深合伙人卢翠玲和黄丽芳律师，经多次会见和认真看材料后，卿爱国主任召集团队十多个律师开会讨论案情，再写辩护词，上诉后广东省高级人民法院经历了一年多的认真审查，虽然不开庭，但辩护人提交了3万多字的辩护意见，最终案件改判到有期徒刑8年，成功减刑三年，撤销一审判决对徐某的没收个人财产500万的处罚。该案卿律师安排的几个律师非常认真的阅卷、写辩护意见、讨论案情，提出合理的意见，省高级人民法院完全采纳，为上诉人挽回了经济损失600多万元。所以说，选择律师很重要，虽然徐某父亲是在百度上找到卿主任的，与卿主任见面一次即确定委托，可以说没有选错律师。（作者：广东中泽律师事务所 卿爱国主任）

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