广州黄埔区徐某贩卖毒品一案贰审发回重审

广东省高级人民法院

刑事裁定书

(2016)粤刑终401号

原公诉机关广东省广州市人民检察院。

上诉人(原审被告人)徐某坚，男，汉族，19xx年xx月xx日出生于广州市黄埔区，初中文化，户籍地广州市黄埔区xxxx路xx巷x号。因本案于2014年3月13日被羁押并被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现押于广州市黄埔区看守所。

辩护人卿爱国,广东中泽律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)陈某添，男，汉族，19xx年x月xx日出生于广州市黄埔区,初中文化，户籍地广州市黄埔区xx街xx巷x号。因犯抢劫罪于2004年8月9日被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑五年并处罚金三千元，2008年6月21日刑满释放。因犯盗窃罪于 2012年11月2日被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年8年8日刑满释放.因本案于2014年2月22日被羁押，次目被刑事拘留，因患有严重疾病于同日被广州市公安局黄埔区分局决定取保候审，2014年3月13日被广州市公安局黄埔区分局决定监视居住，2014年6月6日被广州市黄埔区人民检察院决定监视居住2015年9 月23日因涉案盗窃被广州市公安局黄埔区分局刑事拘留，次日因病被该局取保候审。2015年12月25日被广州市中级人民法院逮捕。现押于广州市黄埔区看守所。

原审被告人何某希，男，汉族，19xx年xx月xx0日出生于广州市黄埔区，初中文化，户籍地广州市黄埔区xx街xx巷x号xx。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2011年9月26日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2014年3月21日被羁押，同日被刑事拘留， 2014年4月18日被逮捕。现押于广州市黄埔区看守所。

广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人徐某坚犯贩卖毒品罪，被告人陈某添犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人何某希犯非法持有毒品罪一案，于2015年12月25日作出(2014)穗中法刑一初字第423号刑事判决:一、被告人徐某坚犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人陈某添犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。三、撤销深圳市罗湖区人民法院(2011)深罗法刑一初字第1387号刑事判决第四项，被告人何某希犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元;犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元.数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元.四、缴获的毒品予以没收、销毁;缴获的作案工具手机、汽车等予以没收。宣判后，原审被告人徐某坚、陈某添不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人徐某坚、陈某添、原审被告人何某希，听取辩护人意见，对本案进行了审理。现已审理终结。

经本院审理认为，原判认定事实不清、证据不足，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定，

裁定如下:

一、撤销广东省广州市中级人民法院(2014 )穗中法刑一初字第423号刑事判决。

二、发回广东省广州市中级人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

案件点评:卿爱国团队于2015年12月30日接受徐某家属的委托，经过多次会见上诉人、仔细查阅案卷，律师团队多次开会讨论辩护方案，最终将辩护词交给法院，在漫长的等待中终于在2016年12月30日收到广东省高级人民法院的刑事裁定，省法院以原判认定事实不清、证据不足撤销广州市中级人民法院的判决，发回广州市中级人民法院重审，一般来说，上一级法院直接改判或以事实不清证据不足发回重审的案件说明原审判决是有问题的，可以说是一个错案，该案徐某家属知道该案发回重审后非常高兴，当即又委托卿爱国律师团队担任徐某案发回重审的辩护人，卿爱国律师分析、判断，认为该案贩卖毒品案在2017年将迎来重大改判，敬请继续关注。（附上诉时辩护人交给广东省高级人民法院的辩护词）

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

广东中泽律师事务所依法接受涉嫌贩卖毒品罪一案上诉人徐某坚的委托，特指派卿爱国、卢翠玲律师担任其二审辩护人。经过多次会见上诉人徐某坚及查阅案卷材料，现对本案发表如下辩护意见，供合议庭参考：

一、一审判决认定上诉人徐某坚贩卖毒品罪事实不清、证据不足。

（一）认定上诉人徐某坚于2014年3月10日贩卖18克冰毒给何某希事实不清、证据不足。

1、认定徐某坚贩卖18克冰毒给何某希的直接证据有且只有何某希的供述，徐某坚予以否认，没有第三人在毒品交易的现场予以印证。且何某希的供述疑点重重，不足采信。

疑点一：何某希供述称：“2014年3月10日晚上，我用手机联系尖头要买25克冰毒，但他说没这么多货，只有10多克冰毒，我要他全部给我。于是我到厦园尖头家附近一个鱼塘边向他购买了约18克冰毒。”既然徐某坚在3月10日称没有那么多冰毒卖给何某希，连25克都拿不出来，那么，在3月12日，徐某坚何来一公斤多的毒品拿去番禺置换？

疑点二：何某希供述称：“中午12时许某斌来到阿济家后问我们有没有冰毒吸食，我和阿济都说没有冰毒在身边，大家说想办法弄些冰毒吸食，加上我的小车没电不能启动，我就当他们面打电话给尖头问他是否有空过来，一是帮我搭着小车，二是带点冰毒过来给我们吸食。”但又供述称：“直到12日中午，我再次打尖头电话，对他说要换回前两天买的冰毒，顺便帮我启动我的车辆。”既然何某希称叫徐某坚过来是为了置换冰毒，那么，在徐某坚到来之前，何某希的身上本身就是带有冰毒的，为何却又说是因为没有冰毒吸食所以才叫徐某坚过来？

2、陈某添、林某的供述都是传来证据。且关于徐某坚贩卖给何某希的毒品数量，林某的传来证据与何某希的口供不一致。

林某在公安机关的笔录称：“我听希仔对尖头说：上次那批货（指冰毒）不行，可不可以换些好的？尖头就问还有多少冰毒，希仔说称过还有20多克。尖头当时说可以换，但现在没有，要去拿冰毒回来才能换。阿济在现场听到他们说换冰毒的事。之后尖头叫希仔开车出去了，我估计是去换质量好的冰毒，他们没说去什么地方。”

而何某希的供述称：“我之前向徐某坚买的冰毒实际只有17克，之后我又吃了2克左右，即徐某坚应该给回我15克冰毒。”

由此可以看出，关于徐某坚向何某希贩卖了多少克的冰毒，林某的证言说是听希仔说是还有20多克，但何某希却说是15克，对于毒品的数量，二人的说法不一致，说明林某所说的听到徐某坚与何某希对话的证言是虚假的。

3、何某希称还剩下15克冰毒要跟徐某坚置换，该15克冰毒却去向不明。

何某希案发当天在现场逃跑，因而没能在其身上查获其所称的将要与徐某坚置换的15克毒品。那么，这15克毒品是否真是存在？没有这一重要物证，仅凭何某希一人的口供，和陈某添、林某的传来证据认定徐某坚曾贩卖18克冰毒给何某希，是证据不足的，不能排除何某希虚构事实的可能。

（二）认定徐某坚到番禺向林干荣置换冰毒事实不清、证据不足。

林干荣否认贩卖冰毒给徐某坚，徐某坚亦予以否认，且辨认不出林干荣，毒品来源于林干荣只有何某希一人的证言，没有其他证据予以印证。因此，徐某坚到番禺向林干荣置换冰毒有且只有何某希一个人的证言。

（三）认定在陈某添家里查获的大宗毒品是徐某坚的事实不清、证据不足。

首先，陈某添自己也有贩毒，并有贩卖毒品的犯罪事实在案，房间是陈某添的，毒品也是在其卧室的床上查获，不能排除陈某添为了推卸责任而供述称毒品是徐某坚的。

其次，对于徐某坚进入陈某添的房间时的细节，林某、陈某添、何某希的供述有出入，不足采信。

（1）关于黑色胶袋是怎样出现在陈某添的家里，三人的供述不尽相同。

A．林某称：“尖头手捧一大包黑色塑胶袋装着的东西放在床上。”

B．陈某添称：“徐某坚用两手抱着1大包用黑色胶袋装着的物品。”

C．何某希称：“我看见尖头从他的腹部的衣服内取出1包内外分别用黑色、透明密封胶带包装的冰毒。”庭审时又说“是徐某坚先进去的，然后徐某坚从裤子里拿东西放进去了。”

（2）关于手机盒里的毒品是谁的，三人的供述有出入且出现反复。

A.林某称：“床上手机纸盒不知是谁放的。”

B.陈某添先是说何某希带进去的，后来又说是徐某坚带进去，后来又说搞不清楚是谁拿进去的。

C.何某希在公安卷宗里先是说不知道黄色纸盒是谁放的，后又说是徐某坚将一只手机纸盒放在床上，庭审中又称不确定纸盒的东西是谁拿的。

（四）黑色包装袋、手机盒上没有提取到徐某坚的指纹。

如果林某、何某希、陈某添所说的是事实，是徐某坚拿黑色塑料袋和手机盒进到房间内，那么，在公安突然的抓捕行为，未来得及做过任何处理的情况下，塑料袋及手机盒上必定会留下徐某坚的指纹，而事实是没有提取到任何与徐某坚有关的指纹痕迹。

（五）陈某添与何某希是亲戚关系，且涉案的大多数毒品是从陈某添的家里查获，其二人与本案有利害关系，不能排除二人为了推卸责任而作出对徐某坚不利的指证，其二人关于徐某坚贩卖毒品事实的供述不应采信。

根据法律规定，对有证据查实有贩卖毒品行为的，查获的其所有的毒品都认定为其贩卖的数量。在本案中，首先对于徐某坚向何某希贩卖18克冰毒这一宗事实，有且只有何某希一人的供述和林某、陈某添矛盾重重的传来证据，仅凭口供不足以认定该宗贩毒的真实性。该宗贩卖是事实不清、证据不足的，在陈某添家里查获的大量毒品，认定为徐某坚所有亦是事实不清、证据不足的，因此，根据疑罪从无的原则，不应认定徐某坚构成贩卖毒品罪，并对在陈某添家里查获的大量毒品负责。

综上，一审判决定性有误，应以从上诉人徐某坚身上查获的20.66克冰毒，对其以非法持有毒品罪定罪量刑。退一步来说，根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第6条之规定“定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出‘留有余地’的判决。定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存疑的，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。死刑案件，认定被告人适用死刑的事实证据不足的，不得判处死刑。”即使以现有证据认定徐某坚向何某希贩卖过18克冰毒，对于陈某添家里查获的大量毒品到底是谁的这一重要的量刑证据存在疑问时，也应对上诉人徐某坚予以从轻处罚。

以上辩护意见，恳请合议庭予以采纳。谢谢！

此致

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