情节犯是否存在犯罪未遂？

摘要：在刑法学界一般将“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪，称为情节犯。那么，情节犯是否存在犯罪未遂？下面由小编详细讲解。

【案例】

李某从沈阳站一次购买某地至北京卧铺票50张，票面总额为人民币1万元。由于内线举报，在其一张也未卖出的情况下即被查获。检察院以倒卖车票罪提起公诉。关于本案的处理，基本有两种观点：(1)认为倒卖车票罪属于情节犯，理由是在车票没有卖出去的前提下，其行为即不能认定为“情节严重”。(2)应按倒卖车票罪(未遂)处理，最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》规定“倒卖车票票面额5000元以上，或非法获利2000元以上，即构成情节严重。”李某着手倒卖车票的数额已经达到这个定罪标准，即应当以倒卖车票罪追究刑事责任；由于其倒卖行为没有完成，因而应以倒卖车票罪(未遂)追究刑事责任。

【解析】

本案分歧意见的焦点表面上，是如何判断情节犯的“情节严重”，实际上真正的症结在于情节犯是否存在犯罪未遂以及其他犯罪停止形态问题。

情节犯，有狭义和广义之分。狭义之情节犯，是指具体罪刑规范中明确规定以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立条件的犯罪类型；广义之情节犯，除包括狭义之情节犯外，还指具体罪刑规范中以特定情节的存在作为升高或者降低法定刑幅度的犯罪类型。如果考虑刑法第13条“但书”的规定，似乎可以把任何犯罪的成立都需要一定情节的存在，而得出最广义的情节犯的概念；不过，如此考虑显然没有任何理论意义。一般而言的情节犯，是从狭义层面来使用的。本文也是在狭义层面来讨论问题的。关于情节犯中犯罪情节的理论定位，有不同观点。例如，伍柳村先生认为，其不是构成要件，“在立法上属于提示性的规定，用以提起司法人员办案时的重视”；张明楷教授则认为，其属于综合性情节，仍属于犯罪构成的要件 ；在认为犯罪构成要件之外还应存在成立要件的观点中，则其应属于成立要件，而非构成要件。笔者认为，情节犯之“情节”宜作为客观要件来看待。通常所说作为情节犯之“情节”之主观成分，是指诸如犯罪动机、行为人的主观恶性程度等与行为人人格判断相关的因素，有时甚至把再犯这样的人格因素也一并考虑其中。如此考虑，即把犯罪这一范畴独立评价危害行为的功能中也搀杂了对犯罪人的人格评价，而犯罪这一范畴所要解决的刑事可罚性的功能，亦同时杂糅进对刑事应罚性的判断。笔者看来，对于犯罪人的人格评价，即人身危险性的评估，应在刑事责任这一范畴内完成，让这一范畴来解决应罚性的问题。把判断行为人人格因素的内容放在犯罪这一范畴内进行衡量是不妥当的，如此会混淆犯罪这一独立范畴的功能。既然情节犯之情节应剔除那些对人格因素评价的内容，那么其应仅作为客观要件来看待。从理论上看，诸多论者在进行情节犯各罪之分析时也都是在客观要件中探讨“情节严重”、“情节恶劣”的问题；从实践上看，司法解释也都是从客观面来界定“情节严重”、“情节恶劣”的具体标准。理论与实践上共同取向，也暗含着将情节犯之“情节”作为客观要件的认识。

关于情节犯的停止形态问题，也存在一定的争论。有论者认为，情节犯以是否达到“情节严重”或“情节恶劣”为必要条件，因而只有成立与不成立之分，而无未遂、中止、预备之停止形态。这种观点是不正确的。判断犯罪是否成立，即判断特定危害行为是否具有刑事可罚性，是以是否符合犯罪构成为基础的；换言之，只要特定危害行为符合具体犯罪的犯罪构成，即标志着犯罪已经成立。符合具体犯罪的犯罪构成，既可以是符合其基本犯罪构成，也可以是符合其修正的犯罪构成。进言之，在犯罪成立的情况下，同样可以是犯罪未遂、中止和预备形态。如果将犯罪成立和犯罪既遂等而视之，显然是不恰当的。在情节犯的情形下，之所以会特别强调犯罪成立的概念，这和情节犯的特性有关，因为情节犯之“情节严重”、“情节恶劣”在客观要件中综合因素，也就是说，综合各种客观情节而形成构成要素，在这一综合要素中包含着诸如犯罪手段、工具、时间、地点、对象等情形。而判断能否构成这一综合因素，在事实判断的同时，也要进行一定的价值判断。这种价值判断，是基于社会一般观念来进行的。在情节犯的情形下，在判断客观构成要件的时候，仅仅判断是否存在构成要件的行为是不够的，还要特别进行其他客观事实的综合判断，并进而在价值上确定该危害事实在客观上是否具有了可罚性。正因为在判断危害事实是否符合犯罪客观要件时搀杂了一定的价值判断，因而在法律适用上，这一价值判断的结果就直接影响对犯罪是否成立的判断。

但是，正如上所述，情节犯之“情节严重”或“情节恶劣”是客观因素的综合，因而应当后于对是否符合构成要件行为特征的判断。对构成要件行为的判断，同样应当与其他犯罪类型一样，考虑其发展阶段问题。对于情节犯而言，行为人实施构成要件行为时同样会经历从准备到完成的发展阶段。当危害行为在发展到一定阶段而停止时，就形成了一定的停止形态；但是，这时并不能认为其已经符合该罪的修正的犯罪构成而构成犯罪，而需要另外地判断是否已经达到了“情节严重”或“情节恶劣”的程度。如果从事实判断和价值判断认为已经达到了这一程度，那么即便该危害行为没有最终完成，同样可以进行处罚，这时由于该危害行为没有完成处于停止状态的情形，只能以犯罪未遂或者其他犯罪形态来追究。当然，对于情节犯而言，从逻辑上讲是存在预备犯和中止犯的可能的，但是现实中一般会以未达到“情节严重”或“情节恶劣”之程度而否定其犯罪成立。

因此说，对于情节犯而言，“情节严重”或“情节恶劣”是客观构成要件中组成部分，是判断犯罪是否成立的一个必要条件，这一条件对于判断实行行为发展到何种阶段并不产生影响；而当实行行为处于未完成阶段的情况下，如果综合客观要素已经达到“情节严重”或“情节恶劣”程度的，同样可以认定犯罪成立并追究行为人的刑事责任。就本案而言，李某的行为尚处于实行行为未完成的阶段，而综合其犯罪情节已经达到倒卖车票罪所要求的“情节严重”，因而应当以倒卖车票罪(未遂)来处理。当然，根据刑法第23条第2款规定从轻或减轻处罚。